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Determina o artigo 31 da Lei n° 8.212/91, na redação lhe dada pela Lei n° 9.711, de 1998, que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.

Segundo o parágrafo 1º do artigo 31, o valor retido será compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados, sendo que, nos termos do parágrafo 2º, na impossibilidade de haver compensação integral, o saldo remanescente será objeto de restituição.

Entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, enquadrando-se na situação prevista os seguintes serviços: limpeza, conservação e zeladoria; vigilância e segurança; empreitada de mão-de-obra; contratação de trabalho temporário na forma da Lei n^o 6.019/74.

Da leitura da legislação, aparentemente, não há qualquer problema para aquelas empresas cedentes de mão de obra que sofrem a retenção, uma vez que o valor então retido poderá ser compensado com as contribuições previdenciárias devidas sobre a folha de salários e, havendo saldo remanescente, este será restituído.

Todavia, o problema reside exatamente nesta restituição, que demanda pedidos administrativos e toda burocracia imposta pela Administração Pública, além de dar aos agentes administrativos a prerrogativa de deferir a devolução quando bem entenderem, ou seja, quando estiverem interessados em analisar o pedido, o que pode demandar vários anos, com o acúmulo constante de créditos pelas empresas que, muitas das vezes, antes de receberem uma restituição, já possuem um saldo credor expressivo a demandar um novo pedido e assim sucessivamente.

O trabalho proposto é dar agilidade a este processo de restituição, com o levantamento do crédito e a elaboração dos pedidos administrativos de restituição ou de compensação com outros tributos federais – o empresário escolhe a medida a ser encampada – e, passados 60 dias sem uma resposta da Receita Federal, a medida seguinte é a impetração de um Mandado de Segurança contra ato omissivo, ou seja: caberá a ação pela omissão da Administração Pública em dar uma resposta ao contribuinte, a qual tem o prazo de 60 dias para dar um parecer, nos termos do Princípio da Eficiência albergado nos artigos 48 e 49 da Lei 9.784/99.

Assim, passados 60 dias do pedido administrativo de restituição ou de compensação com outros tributos federais, sem que haja uma resposta, impetra-se o Mandado de Segurança para obrigar a Administração Pública a dar uma resposta, sendo que, se for positiva, o dinheiro será imediatamente restituído para a empresa e, se for negativa, haverá a necessidade de impetração de outro Mandado de Segurança para declarar o direito líquido e certo à restituição.

A intenção do trabalho, portanto, como já mencionado, é dar agilidade ao processo de restituição, sem que a empresa cedente de mão de obra tenha que se sujeitar à vontade da Administração Pública e da famigerada lentidão na análise dos pedidos elaborados pelos contribuintes.

Importante: nos pedidos será requerida a recuperação dos valores detectados nos últimos 10 anos, corrigidos pela taxa de juros Selic, porém, para que seja possível esta recuperação decenal, os pedidos deverão ser protocolados junto à Receita Federal até maio de 2010, a partir de quando passará a vigorar a regra da Lei Complementar 118/2005, que estabelece o prazo de cinco anos para a recuperação de tributos.

Outro alerta: o trabalho será feito em cada empresa individualmente, eis que não existe a possibilidade de se fazer um trabalho coletivo, sendo que os honorários em razão dos serviços prestados, igualmente, será cobrado por empresa, na proporção de 20% sobre o valor a ser recuperado.

Gian Carlo Possan

Advogado tributarista, integrante da Morastoni & Advogados Associados, com pós-graduações em Direito Tributário e em Contabilidade Financeira e Auditoria.